> 징계/해고 > 부당해고/부당노동행위 판정기준
근로자의 잘못 (귀책사유)
즉, 근로자에게는 해고(징계)에 이를만한 징계사유(귀책사유)가 있어야 합니다.
그러나 잘못이 없음에도 해고하게 되면 부당해고에 해당합니다.
절차적 정당성
해당 근로자에게 징계사유가 존재한다고 하더라도 회사 규정이나 단체협약 등에서 징계위원회 개최 등의 절차적 규정을 두고 있다면 이를 준수해야 정당성을 갖추게 됩니다.
정당한 해고 (징계)
부당해고의 일반적 판단기준으로 이와 같은 정당한 해고 사항들에 대해 포함되지 않는 해고라고 볼 수 있습니다.
징계양정의 권리남용 금지
해당 근로자에 대한 징계의 수위를 결정할 때에는 그 징계(해고)사유에 걸맞는 제재를 가해야 합니다.
즉, 징계양정에 있어서 권리남용이 되어서는 안됩니다.
해고에 있어서 서면통지
근로기준법에서는 여러 가지 징계 유형중에서 해고는 반드시 서면으로 통지하도록 규정하고 있습니다. 이는 해고에 대한 특별한 규정입니다.
1. 부당해고구제신청
사용자로부터 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 가봉 기타 징계 등을 당한 근로자가 위법·부당하다는 판정을 받기우하여 제기하는 행정심판절차를 말함.
2. 해고시기제한 등과 해고의 절차
사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전·산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다(제23조 제2항).

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(제26조). 제35조에서 규정하는 해고예고 적용예외에 해당하는 자는 해고예고가 필요 없다.

사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고, 서면으로 통지하지 않은 해고는 그 효력이 없다(제27조).
3. 부당해고 구제신청시 확보할 자료
① 인사처분을 받기까지의 경위(근로자)및 인사처분을 하게 된 경위(사용자)에 관한 문서
② 회사의 취업규칙, 인사규정, 단체협약 등 근로관계에 관한 여러 규정 및 근로계약서 등
③ 관련자 진술서, 상대방 발언이나 통화 내용 및 이메일 내용 등 녹취, 사진 등 관련 증빙자료
④ 구체적인 사안에 따라 공인노무사의 조언을 받아 확보할 필요가 있는 자료가 있음.
4. 부당해고의 구제절차
① 사용자가 근로자에 대하여 해고를 서면으로 통지하지 않거나, 정당한 이유없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다. 위 구제신청은 부당해고 등이 있은 날로부터 3개월 이내에 하여야 한다(제28조).
② 노동위원회는 부당해고에 대한 구제명령을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다(제30조 제3항).
③ 근로자는 위와 같이 노동위원회에 구제신청을 하는 것과 별도로 민사소송으로 해고 등 불이익처분의 사법상 효력을 다툴 수 있다. 특히 부당해고의 경우 `해고무효확인의 소`와 함께 해고된 이후에 발생한 임금의 지급을 청구하는 소송을 제기하는 것이 보통이다. 이 경우 근로자는 사용자에 대하여 법원의 판결이 확정되기 이전에 임시로 근로자에게 임금의 지급을 명하는 `임금지급가처분`을 법원에 신청할 수 있다.
5. 해고의 정당성 판단기준
아래 3가지 요건을 모두 충족하는 경우에만 정당한 해고로 인정받을 수 있습니다.
- 사유의 정당성
단체협약, 취업규칙 등에 정한 사유를 충족하여야 합니다
- 절차의 정당성
단체협약이나 취업규칙상의 절차를 준수하여야 하고 근로기준법 제27조의 해고사유 서면통지의무를 준수하여야 합니다.
- 양정의 정당성
해고의 필요성과 근로자의 불이익을 비교 형량하여 해고의 필요성이 더 커야 합니다.

1. 부당노동행위 구제제도의 취지 및 특징
부당노동행위란 사용자에 의한 근로자의 노동 3권에 대한 침해행위를 의미한다.
부당노동행위 제도는 헌법조항을 기초로 근로자의 자주적인 단결, 단체교섭 및 단체행동을 보장하고 노사가 대등한 지위에서 근로조건 등을 결정토록 함으로써 공정한 노사관계를 형성·유지하기 위한 제도.

가. 제도의 취지
생존권적 기본권인 단결권 등 헌법상의 노동3권의 구체적 실현을 도모하기 위한 제도

나. 제도의 특징
원상회복주의를 채택하고 부당노동행위 자체를 처벌하는 직벌주의를 병행함

다. 근로자 또는 노동조합의 구제신청
사용자로부터 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 불이익을 받는 등 부당노동행위로 인하여 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합은 관할 지방노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 할 수 있다.
2. 부당노동행위의 주체와 요건
① 부당노동행위의 주체는 사용자이다. 사용자는 사업주, 사업의 경영담당자 또는 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다.
② 사용자가 부당노동행위 의사를 가지고 노동조합 또는 조합원에게 불이익 취급, 지배·개입 등의 행위를 하여야 한다.
③ 사용자의 부당노동행위 의사는 고의·과실의 차원이 아니고 객관적·외형적 사실로부터 추정되는 의사만으로 충분하다.
3. 부당노동행위로 인정되는 경우
불이익 취급
"근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것"(법 제81조제1호) 또는"근로자가 정당한 단체행동에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것"(법 제81조제5호)을 이유로 하여 사용자가 그 근로자를 해고하거나 기타 불이익을 주는 행위를 말한다.

불이익취급의 원인행위로서는
첫째, 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려는 행위가 있어야 하고
둘째, 쟁의행위 참가 및 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 하였어야 한다.
셋째, 노동위원회에 부당노동행위 신고나 증언, 행정기관에 증거 자료제출을 했어야 한다.

- 불이익 취급은 부당노동행위중 가장 빈번하게 발생하는 유형이며,
* 전보, 승진 등 인사상 불이익
* 해고 등 징계조치상 불이익
* 임금의 차별대우 등 경제적 불이익
* 보직박탈 등 전신상·생활상 불이익
* 조합활동상 불이익 등의 형태로 이루어지나 "해고 등 징계조치상 불이익"이 대표적인 유형이다.

- 사용자의 불이익 취급 행위가 부당노동행위로 인정되기 위해서는
* 근로자가 정당한 노동조합 활동에 참여(원인)하고
* 사용자가 이를 이유로 하여(인과관계)
* 근로자에게 불이익한 대우를 하는(행위결과)요건이 충족되어야 한다.

- 부당노동행위 의사는 고의·과실의 차원이 아닌 객관적·외형적 사실로부터 추정되는 의사만으로 충분하다
- 판례는 부당노동행위 의사를 필요로 하지만 이는 사용자의 내심의 의사에 속하므로 그와 같은 의사의 존재는 외부에 나타난 객관적 사실을 종합하여 추정할 수 있으면 족하다는 입장임.

[관련판례]
부당노동행위 의사의 존재는 사용자가 내세우는 해고사유와 그 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서의 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래의 관행에 부합하는지 여부, 사용자의 노동조합에 대한 언동이나 태도 등 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다.(`91. 4. 23, 대법원 90누7685)
반조합 계약(비열계약, 황견계약)
법 제81조 제2호에서 "근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위"를 말한다.

① 노동조합에 가입하지 않을 것을 고용조건으로 하는 경우
② 노동조합 탈퇴를 고용조건으로 하는 경우
③ 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 경우(유니온 솝협정은 예외, 유니온숍협정)

비열계약(황견계약)은 강행규정인 노조법 제81조 제2호에 위배되므로 사법상 당연무효이다. 따라서 이러한 비열계약(황견계약)의 합의를 위반하여 조합활동 등을 하더라도 계약위반의 문제가 발생하지 않는다.

유니언 숍(UNION SHOP)이란?
노동조합의 조직을 유지하고 단결을 강화하기 위하여 노동조합이 당해 사업장 등에서 고용되는 근로자의 3분의 2이상을 대표하고 있을 때, 이미 고용된 근로자는 당연히 노동조합에 가입을 해야 하고, 신규 입사하는 근로자는 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 내용의 단체협약을 유니언 숍 제도라 한다.

[관련 판례]
단체협약상의 유니온 숍 협정에 의하여 사용자가 노동조합을 탈퇴한 근로자를 해고할 의무는 단체협약상의 채무일 뿐이고, 이러한 채무의 불이행 자체가 바로 구 노동조합법(1996. 12. 31, 법률 제5244호로 폐지되기 이전의 것) 제39조 제4호 소정 노동조합에 대한 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다고 단정할 수 없다.(대판 1995. 2. 28, 94다15363)
단체 교섭 거부 해태
근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것"(법 제81조제1호) 또는"근로자가 정당한 단체행동에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것"(법 제81조제5호)을 이유로 하여 사용자가 그 근로자를 해고하거나 기타 불이익을 주는 행위를 말한다.

불이익취급의 원인행위로서는
첫째, 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려는 행위가 있어야 하고
둘째, 쟁의행위 참가 및 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 하였어야 한다.
셋째, 노동위원회에 부당노동행위 신고나 증언, 행정기관에 증거 자료제출을 했어야 한다.
- 불이익 취급은 부당노동행위중 가장 빈번하게 발생하는 유형이며,
* 전보, 승진 등 인사상 불이익
* 해고 등 징계조치상 불이익
* 임금의 차별대우 등 경제적 불이익
* 보직박탈 등 전신상·생활상 불이익
* 조합활동상 불이익 등의 형태로 이루어지나 "해고 등 징계조치상 불이익"이 대표적인 유형이다.

- 사용자의 불이익 취급 행위가 부당노동행위로 인정되기 위해서는
* 근로자가 정당한 노동조합 활동에 참여(원인)하고
* 사용자가 이를 이유로 하여(인과관계)
* 근로자에게 불이익한 대우를 하는(행위결과)요건이 충족되어야 한다.

- 부당노동행위 의사는 고의·과실의 차원이 아닌 객관적·외형적 사실로부터 추정되는 의사만으로 충분하다
- 판례는 부당노동행위 의사를 필요로 하지만 이는 사용자의 내심의 의사에 속하므로 그와 같은 의사의 존재는 외부에 나타난 객관적 사실을 종합하여 추정할 수 있으면 족하다는 입장임.

[관련 판례]
부당노동행위 의사의 존재는 사용자가 내세우는 해고사유와 그 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서의 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래의 관행에 부합하는지 여부, 사용자의 노동조합에 대한 언동이나 태도 등 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다.(`91. 4. 23, 대법원 90누7685)
지배 개입 경비원조
- 노동조합 조직, 운영에 지배하거나 개입하는 행위
- 노조 전임자에게 급여를 지원하거나 조합 운영비를 지원하는 행위
4. 기타 절차진행 등은 부당해고와 동일함.



1. 직장폐쇄
직장폐쇄란 근로자 측의 쟁의행위에 대한 사용자의 대항수단으로 사용자가 일시 집단적으로 근로자의 노무수령을 거부하는 쟁의행위 대항행위를 말한다(법 제46조). 근로자 측 쟁의행위에 대항하는 쟁의행위의 일종이므로 단순히 경제적ㆍ기술적 이유에서 조업을 중단하는 폐업이나 휴업과 구별되며, 인사관리 상 대기명령이나 근무정지 또는 징계처분의 일종인 정직이나 출근정지와도 구별된다.
2. 정당성 요건
① 대항성
노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 개시되어야 직장폐쇄의 정당성이 인정된다.

② 방어성
근로자 측의 쟁의행위로 노사간 세력균형이 파괴되어 사용자가 수용할 한도를 벗어나 과중한 손해를 입거나 또는 그 손해발생이 명백하게 염려될 때 비로소 직장폐쇄가 인정된다.
③ 긴급성
직장폐쇄는 긴급성, 필요성이 제기될 때에 한하여 그 정당성을 확보할 수 있다.(1993. 9. 15, 노사 68410-312)
3. 형식적 요건
직장폐쇄를 하는 경우 행정관청 및 노동위원회에 신고하여야 한다.(법 제46조제2항)
4. 요건 위반 벌칙
법 제46조 제1항에 위반하여 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이전에 직장폐쇄를 한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.(법 제91조)

5. 직장폐쇄의 효과
노무수령 거부가 채권자의 수령지체에 해당되지 않아 임금지급의무가 면제된다. 반대로 직장폐쇄가 정당성을 가지지 못하면 임금지급의무가 발생한다. 사용자가 직장폐쇄 후 근로자들에게 퇴거명령을 하였음에도 불응하는 경우 형법상 퇴거불응죄(형법 제319조)에 해당한다.

[관련판결]
사용자가 이에 대응하여 적법하게 직장폐쇄를 하게 되면, 사용자의 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되는 결과 사용자는 점거중인 근로자들에 대하여 정당하게 사업장으로부터의 퇴거를 요구할 수 있고 퇴거를 요구받은 이후의 직장점거는 위법함을 면치 못한다.(대법원 1991. 8. 13, 91도1324)

직장폐쇄 기간 중이라 할지라도 파업에 참여하지 않는 근로자를 사용하여 조업을 계속할 수 있다.(1997. 8. 29, 협력 68140-352)

직장폐쇄의 부당한 지속에 대한 형사처벌은 불가능하다.(1998. 10. 26, 협력 68140-396)
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